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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第4页）

（一）多元执法机构会削弱宽恕制度的实效

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。

而反垄断执法任务由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。

另外，在涉及一些如电信、电力、邮政、铁路等垄断行业的反垄断监管中，反垄断执法机构与行业监管机构职权上存在交叉。

无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。

然而，我国这种“分权式”

的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高，要么无效的境地。

在反垄断法实施存在较大困难的境地下，宽恕制度的实施不会独善其身。

宽恕制度的实施首要问题就是违法者应该向哪个机构申请宽恕。

此外，如果有不同执法机构实施宽恕制度，那么在宽恕处理上也很难保障实施标准的统一。

面对如此混乱的执法体制，潜在申请者会陷入茫然状态，从而宽恕制度实施会受到严重影响。

（二）协议垄断受处罚的严厉性不足

反垄断法对协议垄断的法律责任这里阐述的法律责任主要是指公法责任即行政责任和刑事责任。

仅规定了行政罚款这一种处罚措施，其第46条第1款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”

我国反垄断法中规定的协议垄断法律责任无论相对于国外立法规定还是我国其他现行法律规定都是较轻的，其严厉性不足。

与国外立法相比，我国反垄断法规定协议垄断的法律责任较轻。

以美国和欧盟为例来说明之。

在美国，协议垄断即卡特尔被视为一种严重犯罪行为，而我国反垄断法还未将协议垄断刑事化。

事实上，即便就我国刑法典中关于串通投标罪的规定相比，美国对卡特尔处罚也是十分严厉的。

这一点可以从两者规定的监禁期限就可以看出，依据美国《反托拉斯刑罚强化及改革法》，个人最高监禁期达到10年，而我国刑法典对此则仅规定为3年。

欧盟法上虽然未规定刑事责任，但是其规定行政罚款措施与我国相比仍然是严厉的。

我国反垄断法对于实施协议垄断的经营者处罚幅度是上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

尽管欧盟对于协议垄断的罚款数额同样是不得超过参与违法行为的企业或企业协会前一商业年度总营业额的10%，但是欧盟通过发布罚款指南详细规定了确立罚款金额的计算方法，其中对于卡特尔处罚相比其他反竞争行为处罚更为严厉。

关于这方面论述详见本书第二章内容。

罚款数额计算方法的确立一方面使得反竞争行为的法律责任具有可预期性和透明度，另一方面确保对于危害严重的卡特尔行为给予严厉处罚。

我国目前规定协议垄断的法律责任除了反垄断法之外，还有招标投标法、刑法典、价格法和反不正当竞争法等法律。

招标投标法和刑法典规定了协议垄断的特殊形式——串通投标行为的刑事责任，这是实施协议垄断行为所承担的最为严厉的法律责任。

招标投标法还规定了双罚制的行政责任即实施串通投标行为的单位要被处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员要处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

此外，串通投标行为情节严重的，实施该行为的经营者可能被取消1年至2年内投标资格和被吊销营业执照；而我国价格法第40条规定对价格协议垄断行为的处罚是：“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

相比招标投标法、刑法典和价格法，反垄断法中规定的协议垄断行为法律责任最轻。

第一，我国招标投标法和刑法典皆规定了串通投标行为的刑事责任，而我国反垄断法则没有将协议垄断刑事化。

第二，反垄断法对协议垄断行为的处罚主要就是行政处罚中的财产罚，而招标投标法和价格法除了规定行政罚款之外还规定了行政处罚措施的行为罚（停业整顿）和资格罚（吊销营业执照）。

第三，我国反垄断法中没有规定双罚制，即在要求经营者承担责任同时规定直接责任人员的行政或刑事责任。

如果不将任何一种法律责任延伸至企业高管人员，将不利于对协议垄断行为的威慑。

因为协议垄断行为实施的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因协议垄断行为而受益，却不因实施协议垄断行为受到法律处罚，一旦协议垄断行为被查处受损失只能企业，而企业负责人则置身事外。

这显然不能从根本上威慑协议垄断行为的发生。

此外，反不正当竞争法对于串通投标行为处罚规定是监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

虽然在上述规定协议垄断法律责任的法律中，反不正当竞争法的规定比反垄断法的规定法律责任还要轻，但是反不正当竞争法在调整串通投标行为上与招标投标法是普通法和特别法的关系。

而根据国家工商总局公平交易执法培训班集中答疑，反不正当竞争法调整串通投标行为的空间较小。

国家工商总局公平交易：“执法培训班集中答疑”

，载《工商行政管理》2003年第4期。

（三）协议垄断受查处率不高

尽管协议垄断或称卡特尔在国外是比较常见的现象，但是在我国长期以来此现象还是较为鲜见，然而随着我国社会主义市场经济体制建立和运行，自从20世纪90年代，我国出现了大量卡特尔。

“价格自律”

、“价格联盟”

、“限产保价”

、“划分区域”

等事件不断见诸报端。

在我国继2011年开始的绿豆、大蒜、生姜的疯狂涨价被人戏称为“豆你玩”

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