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88 什么是合同（第2页）

因此，抵押在担保合同履行上比保证更有可靠性。

抵押既可以作为一种合同形式存在，也可以作为合同中的一项条款，但无论以何种形式，它都是原合同的从合同，而不是独立存在的合同。

订立抵押条款时，一般应注意如下几个问题：抵押人可以是合同中的债务人，也可以是第三人，但必须是对抵押物享有财产所有权或者经营管理权的人。

抵押物可以是动产，也可以是不动产，但必须是依法可以流转的财产。

抵押成立后，抵押权人即对该抵押物享有担保物权，抵押人不能再将该财物另行抵押他人，否则，重复的抵押无效。

抵押物由抵押人保管时，抵押人要想将抵押物转让他人，必须经抵押权人同意，不然，抵押权人对该抵押物享有偿索权；抵押物在抵押权人保管时，抵押权人也不能擅自将该抵押物再抵押给他人。

定金问题。

定金是一方当事人为了保证合同的履行，在订立合同时，给付对方一定数额的货币定金作为合同的担保形式之一，既可以作为合同成立的法律证据，又能担保合同的履行，不履行合同时，违约方就要受“定金罚则”

的制裁。

因此，定金是经常使用的担保形式。

在实践中，怎样订立定金条款呢?

明确定金的适用范围。

根据合同法规定，当事人可以向对方给付定金，但这并不是说所有的合同都要给付定金。

财产保险合同、借款合同、建筑安装工程承包合同、供用电合同、货物运输合同等按其性质是不需要或者不宜给付定金的。

而农副产品购销合同、建设工程勘察设计合同、加工承揽合同以及工矿产品购销合同等则可以由双方当事人在合同中约定给付定金。

定金数额的约定。

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金有法定和约定两种，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

预付款问题。

预付款是一方当事人按合同约定，在合同签订后预先给付对方一定数额的货币。

合同履行后，预付款可以折抵货款或酬金；如果合同不履行，预收货款的一方应如数退回预收的货款及利息。

有几个问题应引起合同签订人的注意。

正确认识预付款的利弊。

在某种情况下，当事人为了购买市场紧缺的原材料、产品，预付一部分货款，的确奏效。

然而，预付款的大量使用，给诈骗犯罪分子提供了可乘之机，一些诈骗分子正是利用预付款这一手段，通过签订合同，骗取预付款，根本不打算履行合同，一旦预付款到手就挥霍用尽，或逃之夭夭，以致不少企业单位上当受骗，落得个钱货两空，损失惨重。

签订合同时，应吸取教训，不要随便约定预付款，即使有的合同的确需要预付款，也要谨慎从事，以防上当受骗。

预付款的适用范围。

一般情况下，预收预付货款是不允许的，只有经国家批准的项目才能采取预收预付款的办法。

要注意区分预付款与定金。

预付款的预先给付与定金的预先给付在表面上有相同之处，但两者又有原则的区别：性质不同。

定金是保证合同履行的担保措施，而预付款仅是一种预先给付，不具有担保性质。

法律后果不同。

凡订立定金的，给付定金的一方不履行合同，无权请求返还定金，接受定金的一方不履行合同则应双倍返还定金。

而预付款在合同不能履行时，预收的一方应如数退还预收的货款及利息，而不论是预付方违约还是预收方违约，也不论是合同有效还是无效，预付款都应返还，而且不是双倍返还。

适用范围不同。

对于定金，除几种合同按其性质不需要给付的外，其他合同一般都可以约定给付定金，而对于预付款则有较多限制，一般不允许预收预付。

预付的数额也有所不同。

预付款可以是合同总金额，也可以是其中的一部分，而预付定金则限制在一定数额之内。

此外，定金可以在合同生效前给付，以证明合同的成立，而预付款必须是在合同生效后才给付对方。

因此，在签订合同时，要注意区分预付款和定金，属定金的就明确写上定金，属预付款的则写明是预付款，不要混用，以免双方发生纠纷。

合同纠纷的解决方式问题。

合同纠纷的解决有协商解决、调解解决、仲裁解决和诉讼解决等方式，协商或调解是最先采用的方式，当协商或调解解决不了时，是仲裁还是审判，还可以依合同的约定。

对合同纠纷是仲裁解决还是诉讼解决，当事人可在合同上约定：凡约定仲裁条款的，发生纠纷时只能申请仲裁，不得向法院起诉；相反，没有约定仲裁条款的，可以向法院起诉。

因此，合同纠纷是提交仲裁还是向法院起诉，当事人的约定起到决定作用，签订合同时要格外注意。

除了约定仲裁条款外，当事人还要以在合同中约定合同纠纷的管辖法院，即协议管辖。

如果双方订立了协议管辖条款，发生纠纷时，当事人就可按合同的约定到双方选定的法院起诉，而不受一般地域管辖的限制，即协议管辖优先，这对于预防合同纠纷的管辖争议很有意义。

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