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第六章海运履约方的义务（第2页）

，遗憾的是，《鹿特丹规则》中文版中也将其翻译成“积载”

。

“stow”

在《鹿特丹规则》中发生在货物的接收、装载之后，因此，其只能是对货物的堆放，而不是装载之前的积载，积载并不是货物装卸过程中的某一行为，其实际上是指船长、大副要具备某种技能，这种技能要求具有船舶稳性、吃水差计算以及编制船舶货物积载图等方面的专业知识。

所以，积载只能发生在货物装载之前，而且代表着一种事物的名称，也即船舶稳性、吃水差的计算和编制积载图等，积载的英文名称可以使用“stowage”

或“shipstowage”

。

从堆放和积载的内在含义区分之后，就不至于再将“stow”

一词混淆了。

在特定义务中，《鹿特丹规则》都附加了“妥善而谨慎地”

的用词。

这是新规则对海运履约方特定义务在主观上的要求。

英国法院审理的Albacorav．WestcottandLauranceLine2K．B．48.中称：“法律将免责条款强制地适用于合同，但法律并未表明这些条款在船舶不遵守合同航次，反而去执行合同中根本就没有规定的航次或部分航次的情况下仍然可以适用”

。

这是英国传统的观点，它揭示了《海牙规则》的实质。

［加］威廉·泰特雷：《海上货物索赔》（第三版），张永坚等译，大连海运学院出版社1993年版，第587页。

笔者认为我国《海商法》的过错推定归责原则，使受害人只需证明承运人违约，并证明自己因此而遭受了损失，举证责任便转移到承运人，若承运人不能证明自己没有过错或受害人的损失不是自己的过错所致，就应负赔偿责任。

绕航往往就是承运人的故意行为所致，但是货损并不一定就是绕航所引起的。

若承运人能够证明货损并不是绕航带来的特定风险所致，而且其受雇人、代理人已尽到了妥善地、谨慎地管货义务，则承运人可以援引责任抗辩。

即使绕航导致合同解除，也并非所有的条款都随之失效。

“在合同解除的情况下，合同关系并不一定都绝对地消灭。

法律从实际需要出发，承认在损害赔偿成立与存在的范围内，使一定的合同关系继续存在，在理论上也是行得通的”

。

王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版，第382页。

“违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定……作为对合同关系遭到破坏的补救措施”

。

崔建远：“违约责任论”

，载《吉林大学社会科学学报》1991年第4期。

由此，违约责任条款只有在包括解除在内的方式使合同关系遭到破坏时才能发挥其功能，违约责任约定不随合同的解除而失效。

合同免责条款和责任限额条款也属于违约责任条款，其效力不因合同的解除而丧失。

另外，在责任竞合下，无论索赔方是提起侵权之诉，还是解除合同并要求赔偿损失，都无法改变这种责任是违约责任的实质。

“合同法是侵权法的特别法，应当优先适用”

。

蓝承烈：“民事责任竞合论”

，载《法学家》1992年第9期。

“如果当事人在合同中订有合法有效的免责条款，该条款对侵权责任亦应适用”

。

蓝承烈：“民事责任竞合论”

，载《法学家》1992年第9期。

因此，我国民法理论承认合同中的免责条款和赔偿限额条款不仅仅适用于依合同提起的诉讼，在侵权诉讼中也可以适用。

虽然《海商法》没规定承运人在不合理绕航的情况下是否享有免责及责任限制权利，但笔者认为如果因为绕航导致了合同解除或导致货损的责任，承运人可以依据合同约定或法定等免责及限制条款抗辩。

关于合理绕航引起迟延损失问题，有观点认为应该和合理绕航导致货损一样不负赔偿责任；关于因不合理绕航引起的迟延损失的赔偿问题，有观点认为船舶迟延往往是绕航的直接后果，迟延损失一般是绕航这一故意行为所致。

承运人应该不能享受免责和限制责任权利。

“追究违法行为人责任，应当遵循责任与违法相适应的原则”

张文显：“法律责任论纲”

，载《吉林大学社会科学学报》1991年第1期。

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