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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第1页）

一、我国反垄断法中的宽恕制度之立法检讨

随着我国社会主义市场经济体制目标的确立，实现和建立自由、公平的市场竞争秩序的立法需求就日益迫切。

几经努力和曲折，被视为“自由企业大宪章”

、“经济法核心”

和“经济宪法”

的反垄断法终于在2007年8月出台，并于次年8月开始实施。

我国反垄断法作为一部21世纪产生的法律，它有条件站在他人的肩膀上。

其特色之一就是在很多方面借鉴了竞争政策发达国家和地区的先进经验，特别是借鉴美国法和欧洲法的经验。

王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第9页。

其中一个重要方面就是引入宽恕制度。

该制度集中体现在我国反垄断法第46条第2款的规定，其内容是：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”

另外，为实施反垄断法国家工商管理总局2009年6月发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》通知的第20条中也有相关规定，其内容是：“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。

对垄断协议的组织者，不适用前款规定。

重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。”

2010年12月，国家工商管理总局与国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）均在本机构发布的立法文件中进一步明确了适用宽恕制度的具体规定。

具体内容体现为国家工商管理总局发布的《禁止垄断协议行为的规定》的第11条、第12条和第13条与国家发改委发布《反价格垄断行政执法程序规定》的第14条。

从立法上引入此制度，说明立法者已经注意到宽恕制度在打击和威慑卡特尔方面所起作用，企图依赖此制度打击和威慑卡特尔违法行为，提高反垄断执法效率，降低反垄断执法成本。

然而，宽恕制度作为一项较为特殊的反垄断法制度，在立法上必须权衡周延，否则非但打击卡特尔违法行为之目的不能达成，反而可能造成负面效果。

我国反垄断法中的关于宽恕制度规定比较概括，其可操作性不强，其内容上存在许多有待完善之处。

（一）宽恕制度适用的违法行为范围较窄

尽管我国在反垄断法草案中曾对招投标中的垄断协议作出了禁止规定，但是最终出台的反垄断法对于串通投标并未作出规定，然而在理论界一般认为投标方之间串通投标仍然受到反垄断法的调整。

时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第155页；王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第98页。

与之产生的问题是我国反垄断法中宽恕制度是否适用串通投标行为呢？事实上，从我国反垄断法中关于宽恕制度的立法内容来看，显然其并不适用串通投标行为。

首先，串通投标行为作为一种特殊形式的垄断行为，其适用的法律主要是招投标法、反不正当竞争法以及刑法典等。

其次，我国反垄断法中的宽恕制度被规定在反垄断法第46条第2款中，而该款适用的反竞争行为应该是第46条第1款规定的垄断协议。

从第46条第1款规定的实施垄断协议经营者的法律责任来看，这里的垄断协议应该不包括串通投标行为。

因为在招投标法、反不正当竞争法以及刑法典等法律中有着明确具体关于串通投标行为法律责任的规定。

最后，因为我国反垄断法中宽恕制度适用对象是经营者，而不包括个人，同时违法者被宽恕的责任是行政责任（仅为罚款）而不包括刑事责任，而串通投标行为的法律责任既包括行政责任，又有刑事责任。

在国外的立法上，串通投标行为往往被视为卡特尔的重要形式之一。

所以各国（地区）宽恕制度无一例外地适用串通投标行为。

在上文提到，欧盟在《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中明确指出：“卡特尔是两个或两个以上竞争者为了在市场上协调他们的竞争行为，和（或）通过例如固定购买或销售价格或其他交易条件，分配生产或销售配额，分配市场（包括串通投标或限制进出口）和（或）对其他竞争者实施反竞争行为而达成的协议和（或）协同行为。”

爱尔兰在《免除卡特尔责任程序》第1条中也指出：“反竞争协议中危害最为严重是竞争者间固定价格、串通投标、划分市场等行为，这些通常被称之为卡特尔行为。”

TheCompetitionAuthorityinIreland，CartelImmunityProgramme，，2009-09-14．

类似这样规定还有新西兰、印度、奥地利、澳大利亚和捷克等国家。

从宽恕制度运行的情况来看，许多国家已经成功利用该制度来打击包括串通投标在内的卡特尔违法行为。

而在我国的招投标领域里，串通投标已经成为一种十分普遍的现象。

尽管国家已出台了多个法律法规，其中有针对串通投标行为的法律制裁，但是这种严重危害市场竞争机制串通投标现象仍然十分严重。

依据我国招标投标法和刑法典的规定，情节严重的串通投标行为已被视为一种犯罪行为。

相比其他协议垄断，本质上作为一种严重破坏自由、公平竞争机制行为的串通投标行为更应该被重视并予以打击和查处。

如果宽恕制度不适用串通投标行为，很显然不利于对该反竞争行为的打击和威慑。

（二）宽恕制度适用主体范围规定的不合理

参照国外的立法经验，就我国立法现状来讲，宽恕制度适用主体方面的规定存在许多问题。

首先，未规定个人宽恕制度。

从国外的宽恕制度实施状况来看，一种情况就是宽恕制度既适用个人，也适用经营者（主要就是公司），譬如，美国、英国等国家；另一种情形就是仅适用经营者，如欧盟及其主要成员国。

事实上，一国宽恕制度是否适用个人主要取决于该国的反垄断法律责任的构建。

如果该国反垄断法规定了个人刑事责任或行政责任，那么其宽恕制度才有适用个人的可能。

反之，宽恕制度不可能适用个人。

尽管在我国反垄断法起草中有学者呼吁应该规定垄断行为的刑事责任，邵建东：“我国反垄断法应当设置刑事制裁制度”

，载《南京大学学报》（哲学人文社科版）2004年第4期；王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关规定”

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