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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第2页）

，载《法商研究》2006年第1期；郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”

，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。

但是最后通过的反垄断法中并没有这方面的规定。

事实上，我国反垄断法中关于法律责任规定还存在正如有学者所指出的问题即未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。

时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第8页。

因为我国反垄断法中规定的行政责任承担者主要就是经营者，而经营者的直接责任人员则不会承担任何责任。

由于我国反垄断法中未规定个人责任，所以我国反垄断法中宽恕制度不适用个人。

然而，从国外尤其是美国的司法实践来看，如果宽恕制度能够适用个人，那么其实施效果会更加明显，因为其能够制造公司与其职工竞相报告违法行为的局面。

虽然我国反垄断法中没有规定个人责任，但是我国招标投标法和刑法典对作为垄断协议或称卡特尔的重要特殊表现形式的串通投标行为规定了个人刑事责任，如果个人不能提出宽恕申请，那么肯定不利于有效打击串通投标行为。

上文提到，在德国虽然个人对其串通投标行为承担刑事责任但是没有相应的宽恕制度，尽管其存在针对公司的宽恕制度，然而德国竞争当局没有收到一个关于串通投标案件的宽恕申请。

WouterP.J.Wils，LeniencyinAntitrustEnforcee，WorldCompetition，Vol.30，No.1，2007．

其次，行业协会没有申请宽恕资格。

上文提到，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。

因此，在一些国家立法中，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。

所以在实施宽恕制度国家里的行业协会也可以提出宽恕申请。

譬如德国卡特尔局发布的宽恕通知第1条明确规定，宽恕制度适用于卡特尔参与者，参与者包括自然人、经营者和行业协会。

Bundeskartellao.92006oftheBundeskartellamtontheIofFinesinCartelCases，，2010-01-07．

我国反垄断法明确规定了行业协会的参与协议垄断的法律责任，其第46条第3款规定，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

然而，反垄断法明确规定宽恕制度仅适用经营者，其完全排除行业协会的适用宽恕制度的可能。

反垄断执法机构实施宽恕制度旨在利用一切资源来打击隐秘卡特尔行为，尽最大可能收集卡特尔违法行为的相关证据和信息。

而事实上，行业协会存在是为了其成员之间传播信息，以便增加它们之间的工业和市场信息，行业协会在性质上是被作为商业情报的交换场所或渠道看待的。

马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。

参与卡特尔的行业协会往往掌握大量的违法行为的信息和证据，如果行业协会被排除适用宽恕制度而未被提供诱因促使其与反垄断执法机构合作，那么反垄断执法机构获得行业协会掌握的信息和证据概率将会降低。

此外，一旦行业协会的法律责任不能被宽恕，这可能会造成这样后果即参与卡特尔违法行为的行业协会会极力阻止反垄断执法机构的查处并会利用其地位来打击报复告密的企业，同时其还可能会利用不具有申请宽恕资格作为取信参与卡特尔企业的手段从而使得协议垄断更加稳固。

最后，消极适用主体的规定不合适。

卡特尔违法行为是一种多人参与的共同违法行为，该行为往往有发起者、领导者或胁迫者等起主要作用的主体。

上文提到，出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人即所谓消极适用主体。

尽管我国反垄断法和国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》并未规定宽恕制度消极适用主体，但是国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中的第20条则明确规定“垄断协议的组织者不适用宽恕制度”

。

客观来讲，规定卡特尔组织者不适用宽恕制度说明工商机关已经意识到境外国家实施宽恕制度因存在负面效果而采取了应对措施。

但是，遗憾的是其所借鉴的消极适用标准已经被绝大多数国家所淘汰。

组织者和领导者以及发起者在某种程度上内涵相似，笔者在上文已经指出领导者消极适用标准存在许多弊端，一是如果卡特尔的领导者或组织者不具备申请宽恕的资格，其可能助长了卡特尔的形成和维持；二是在实践中“发起者”

、“领导者”

、“组织者”

的概念有些模糊，事实上往往很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，还有一个卡特尔中究竟有多少领导者，而模糊的概念会影响宽恕制度的实施效果。

所以，该标准已被大多数国所抛弃。

另外，一般来讲，虽然消极适用主体仅不能获得免除责任的宽恕待遇，但是其仍然可以获得减轻处罚的从宽待遇。

而从我国国家工商管理总局发布的通知来看，无论是减轻处罚待遇还是免除处罚待遇，其一律禁止消极适用主体获得。

（三）宽恕待遇方面规定的不妥当

1.决定给予宽恕待遇的自由裁量权过大

宽恕制度能有效实施前提之一在于规则具有可预期性。

为确保规则的可预期性，反垄断执法机构采取措施之一就是尽量减少给予宽恕待遇时自由裁量空间。

所以，在满足一定条件下，宽恕申请者会自动获得宽恕待遇。

在上文提到，美国宽恕制度在1993年被修订之后取得成功，其原因之一就是采取自动宽恕规则。

而依据1978年确立的宽恕制度，给予免除刑事责任的宽恕待遇是依赖于反托拉斯司的自由裁量，因为其要取决于许多因素。

这个规定使得宽恕制度具有极大的不确定性。

而1993年重新修订后的宽恕制度则规定，在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉，亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司没有行使自由裁量权的空间。

而依据我国《反垄断法》第46条第2款规定，不管在什么情况下，反垄断执法机构都会“酌情”

给予宽恕待遇，这样的立法规定无疑对于宽恕制度的实施是致命的。

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