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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第8页）

对于减轻处罚的证据标准应该遵循“新增价值”

标准，而对于免除处罚的证据标准则区分两种情形分别规定即在反垄断执行机构开始调查之前第一个申请者所提供的证据能够帮助执法机构启动调查或在反垄断执行机构已经开始调查之后第一申请者所提供的证据能够对认定垄断协议行为起到关键性作用。

二是要规定申请者合作义务。

各国对于申请者合作义务的规定大同小异，对此，我国可以明确规定这些内容。

1应向反垄断执法机构提供真正的、全面的、持续的和迅速的合作；2迅速向反垄断执法机构提供其所掌握的或者可以获得的所有有关协议垄断的相关信息和证据；3根据反垄断执法机构要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；4使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受反垄断执法机构的询问和调查；5不销毁、伪造或者隐瞒有关协议垄断的相关信息或证据；6除非反垄断执法机构同意或法律规定，申请者不得披露有关事实或者申请的任何内容。

三是要求终止违法行为。

在上文提到，各国宽恕制度对于申请者的终止违法行为的时间要求主要存在五种情形。

在笔者看来，相对比较合理的终止时间应该是这种情形，即要求至迟在反垄断执法机构于发布宽恕意见或者与申请者签订有条件免除责任协议之时。

关于这方面论述详见本书第二章内容。

因此，在将来与反垄断法实施条例中可以规定，除非反垄断执法机构同意，申请者至迟在反垄断执法机构决定给予宽恕待遇之前应该终止协议垄断违法行为。

这里例外规定存在的原因主要在于如果申请者终止违法行为会引起同谋者警觉从而不利于对协议垄断调查，那么反垄断执法机构可以要求申请者不必立即终止违法行为。

四是引入个人宽恕制度和额外宽恕制度。

上文提到，个人宽恕制度是公司宽恕制度的必要补充，个人往往在公司没有申请或未及时申请或申请后又撤销的情况下，基于保护自己利益的考虑而单独向反垄断执法机构申请以获得宽恕。

个人宽恕制度能够确保公司宽恕制度得到有效实施。

从国外立法来看，个人宽恕制度适用于实施卡特尔违法行为经济组织中的负有责任的现任或前任董事、高级职员和雇员。

结合我国立法现状，可以对此规定为：“对串通投标行为承担行政或刑事责任的现任或前任的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员主动报告违法行为并提供重要证据的，应当被免予处罚。”

依据《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

那么如果依据此条规定，串通投标罪的犯罪人主动报告并提供重要证据的，可以被视为自首又重大立功的，其应当被减轻或者免除处罚。

这是否就意味着个人宽恕制度存在没有必要呢？事实上，立功自首与宽恕制度存在重大区别。

一是本质不同。

宽恕制度本质上是一种侦查工具，其本质特征是一种程序性规范。

而自首立功是一种量刑情节，是一种实体规范。

二是执行机关不同。

对于个人刑事责任的宽恕决定权在检察机关，而自首立功量刑情节是由法院来认定的。

三是法律后果不同。

一般而言，个人宽恕适用的结果就是对犯罪嫌疑人不追究刑事责任。

而法院对具有自首立功量刑情节的犯罪嫌疑人不一定完全不追究刑事责任。

四是适用对象不同，宽恕制度主要适用卡特尔违法行为，而自首立功量刑适用所有刑事案件的审理。

因此，自首立功的量刑认定不能代替宽恕制度。

即便在实践中，串通投标罪犯罪人因自首立功而被法院免除处罚，也不能说明宽恕制度无存在必要。

与获得宽恕待遇而被免除刑事责任相比，犯罪嫌疑人会更愿意选择申请宽恕。

因为犯罪嫌疑人会更早知悉其是否能够获得免除处罚，宽恕制度是检察机关在案件侦查阶段实施的而自首立功量刑裁定则是在审判程序中运用的。

在额外宽恕制度的设计上，各国对于适用条件的规定区别不大，对此可以加以借鉴。

可以作如下规定：因实施协议垄断而受处罚的经营者，如果主动报告其他市场中的协议垄断行为并提供重要证据而免除处罚的，反垄断执法机构可以减轻该经营者因实施协议垄断而受到处罚。

在规定额外宽恕制度实施后果方面，笔者主张为减少执法机构自由裁量空间，我国可以借鉴韩国明确规定额外减轻罚款幅度的做法。

（2）适用程序

一是规定事前咨询程序。

在事前咨询程序中，应该允许咨询者用匿名进行咨询和用假设的语气来咨询。

潜在申请者本人可以自己亲自咨询，也可以通过其代理人来咨询。

在我国规定事前咨询程序尤其必要，因为我国反垄断执法机构是多元的，同时关于协议垄断行为的法律规定也不统一，通过事前咨询可以使得潜在申请者了解相关情况，以便其决策是否进行宽恕申请。

二是采取标记制度。

标记制度是确保最先上门者原则能够实施的重要制度工具，因为如果没有标记制度，就无法固定申请者的申请顺序。

既然笔者主张采取最先上门者原则，那么自然也会认为应该规定与之配套的标记制度。

规定标记制度，首先要明确申请者获得标记的条件。

对此，反垄断执法机构可以要求申请者必须提供有关以下信息：申请者的名称和地址、被报告的协议垄断的当事方、受协议垄断影响的产品和区域、该被报告的协议垄断的估计持续时间以及该被报告的协议垄断性质以及是否就相同的协议垄断违法行为向其他国家申请了宽恕待遇等。

其次要确立完善标记所需条件。

对此，我国反垄断执法机构可以要求申请者为完善标记必须提供能够获得的所有关于涉嫌协议垄断的信息、文件和证据。

最后要规定标记的生效期限。

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