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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第7页）

其次，我国应该允许行业协会申请宽恕。

具体措施可以在第46条第2款加入“行业协会”

这一主体，同时，因为实施协议垄断情节严重的行业协会，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记，所以，就此条款还应增加“社会团体登记管理机关免予对其撤销登记”

这一内容。

此外为使得逻辑清楚合理，还应将规定宽恕制度的这一条款变为第3款，而将对行业协会处罚的立法规定调整为第2款。

最后，我国反垄断法宽恕制度应该采用“胁迫者”

消极适用标准即排除卡特尔的胁迫者适用宽恕待遇。

采取胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，一方面在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。

这点在我国尤其重要，因为我国反垄断执法机构的执法经验上不够丰富，过于模糊的术语不易被其掌握。

另一方面体现出一定的公平正义，因为胁迫者较于组织者而言，主观恶性更大。

对于“胁迫者”

的认定，笔者建议可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。

下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力。

而以下的情形不视为胁迫：（1）作为威胁手段的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致但是并未实施的卡特尔运行的实施或惩罚机制；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。

此外，应该允许胁迫者具有获得减轻处罚宽恕待遇的资格。

2.合理规定宽恕待遇

为确保宽恕制度具有较强的可预期性，笔者认为，一方面，在决定宽恕待遇的裁决上应该减少执法机构的自由裁量空间。

具体而言，将反垄断法第46条第2款中“酌情”

一词删去。

另一方面，应该将减轻罚款幅度进行差别化规定并确定适用对象。

将减轻罚款幅度差别化规定即区分不同情况，确定多个级别的减轻幅度。

同时，在适用减轻罚款宽恕制度上，还应该明确是否限定适用对象的数量。

笔者认为，我国在规定减轻罚款幅度以及适用对象数量方面，可以借鉴欧盟的立法经验。

原因在于这几个方面。

一是欧盟对于减轻罚款的幅度规定较为合理且影响力大，为许多国家所借鉴。

而我国参考欧盟的立法可以与世界大多数国家的规定接轨，便于国际卡特尔违法行为实施者向我国申请宽恕，从而有助于打击我国境内的国际卡特尔违法行为。

二是我国反垄断法中关于协议垄断罚款幅度规定即上一年度销售额1%以上10%以下的罚款以及证据标准即能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的规定与欧盟相似。

相同的罚款幅度和证据标准为我国借鉴欧盟立法提供条件，同时也便利了我国在确立具体计算罚款数额的方法上可以进一步借鉴欧盟的做法。

三是由于我国当前卡特尔现象较为严重，为更好查处卡特尔违法行为，应该诱使更多违法者提供证据和信息，所以尽量不要在数量上限制宽恕制度的适用对象，而欧盟对于减轻罚款适用对象的数量上没有限制的特点正好满足我国查处卡特尔违法行为的现实需求。

借鉴欧盟的立法就意味着减轻罚款分为三个幅度，即第一个提供重大新增价值的企业将可能被减少减免30%~50%罚款，第二个提供重大新增价值的企业可能被减免20%~30%罚款，随后提供重大新增价值的企业，减免不超过20%罚款。

3.具体规定宽恕制度的适用条件和程序

（1）适用条件

一是要采取不同的证据标准。

就减轻处罚所应满足的证据标准而言，从国家工商管理总局和国家发改委发布的通知来看，其和免除处罚所应满足的证据标准相同，即未区分减轻处罚和免除两种不同情形来适用证据标准。

国家工商管理总局和国家发改委关于证据标准的规定是主要来源于欧盟宽恕制度，而此证据标准则主要适用于免除处罚。

笔者在这里有必要说明为什么来源欧盟宽恕制度的国家工商管理总局所采用的标准不适用减轻处罚。

原因在于由于采取了最先上门者原则，如果第一个申请者提供证据能满足此证据标准，其就可以自动获得免除处罚的宽恕待遇，反之，如果第一个申请者不能满足证据标准，那么其不仅不会获得免除处罚的宽恕待遇，而且一般也不会获得减轻处罚的宽恕待遇。

因此，减轻处罚待遇的获得者一般是第二个或第二个以后提出申请的即在他之前已有申请者获得宽恕待遇。

如果第二个或第二个以后提出申请的申请者要想获得减轻处罚，执法机构自然就会要求其所提供证据要比原先申请者所提供的证据具有更大的价值即新增价值。

而在欧盟宽恕制度中，依据其现行规定，减轻处罚的所应满足的证据标准是“新增价值”

。

所谓“新增价值”

是指根据申请者所提供证据的性质和详细程度，该证据能加强执法机构核实可疑事实能力的程度。

“新增价值”

标准比较合理，因为后来者要获得减轻处罚的待遇必须提供比原先申请者提供的证明效力更大的证据。

这会促使卡特尔违法者尽早向执法机构报告。

同时，欧盟委员会还指出几种证据效力大小以便于在执法中对有关证据效力进行评估。

这就是在一般情况下，来源于有关事实发生时的书面证据比随后发现的证据有更大的价值，同可疑事实有直接关系的证据比只有间接关系的证据具有更高的价值，有说服力的证据比在被质疑时需要佐证的证据的证明效力更高。

我国应该借鉴欧盟宽恕制度的规定，分别规定减轻处罚和免除处罚所应满足的证据标准。

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