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第二节反垄断法（第4页）

对于经营者是否具有市场支配地位，一般应该综合考虑相关因素予以确定，包括：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。

除此之外，各国反垄断法还根据本国的实际情况，规定在某些情形下直接推定经营者具有市场支配地位。

如我国的《反垄断法》规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到一个12以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到23以上的，且每个经营者的市场份额达到110以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到34以上的，且每个经营者的市场份额达到110以上的。

但是，有前述第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足110的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

同时，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

2.滥用行为

滥用行为是现代反垄断法对具有市场支配地位的经营者进行反垄断规制的直接依据。

滥用行为包括剥削性滥用和阻碍性滥用，前者是指具有市场控制力的经营者利用其控制地位而对其客户实施的、旨在实现自身利润最大化的各种行为；后者是指处于市场支配地位的经营者利用或者依赖其已有的支配地位，通过阻碍或阻止市场进入以维持自己的这种支配地位即市场控制力的各种行为。

我国《反垄断法》规定的滥用优势行为包括：（1）不公平价格行为。

即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）掠夺性定价行为。

是指没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。

（3）拒绝交易行为。

即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易行为。

即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）搭售和附加不合理交易条件。

指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。

（6）差别对待。

是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。

（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

（三）经营者集中及其规制

所谓经营者集中，是指经营者通过各种外在方式集合经济力，从而提高市场地位的行为，在有的教材中也称经营者并购，但经营者集中的外延要比经营者并购宽泛，经营者并购只是经营者集中的方式之一。

经营者为提高市场地位从而提升自己的竞争力，可以通过自身资本积累、积聚等内在方式来进行，但此种内在提升方式进展慢、时间长、成本高，如通过合并、兼并、控股等外在方式集合经济力则能够迅速提高市场地位，提升竞争力。

因此，经营者集中行为往往成为其获得市场支配地位的最常见的途径之一。

经营者集中的方式在现实中可以是多种多样的，但在各国的反垄断法中一般都将其类型化，包括经营者合并和经营者控制。

1.经营者合并

这里的合并即公司法上的合并，是指两个或者两个以上的经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。

根据合并所导致的结果不同，可以分为吸收合并和新设合并，前者导致被合并经营者法人地位的消灭，合并经营者法人资格依然存在，只是发生了变更；后者导致合并企业和被合并企业法人资格同时消亡，产生了新的企业法人。

根据参与合并的经营者在产业链上的关系，则可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。

横向合并发生在处于同一产业链同一环节的经营者之间；纵向合并发生在处于同一产业链上下环节的经营者之间；混合合并则发生在处于不同产业链的经营者之间。

2.经营者控制

经营者控制，是指经营者通过一定方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。

依照经营者获得对其他经营者控制的方式或途径，一般将经营者控制分为三类：一是收购控制，即通过收购其他经营者一定数量的股份或资产享有股东权而获得对其他经营者的控制；二是经营控制，也称合同控制，即通过受托经营合同或者联营合同享有对另一经营者营业的经营权而获得对其的控制；三是债权控制，即因享有对另一经营者的债权而获得对其的控制。

在学理上，还可以按照控制的内容，分为财产型控制、业务型控制和人事型控制。

我国的《反垄断法》将经营者控制分为两类，即收购控制和合同控制。

在行为主义理论下，经营者集中行为本身并不必然成为反垄断法的规制对象，因为经营者集中的直接后果，就是可能导致经营者或者经营者整体获取市场支配地位，但市场支配地位本身并不必然导致竞争的消减。

因此，反垄断法对经营者集中的规制，与其说是限制或者禁止其集中，不如说是对经营者集中后可能实施滥用市场支配地位的预防。

体现在各国的立法中，则表现为各国的反垄断法并不一律限制或禁止经营者集中，而只是要求特定的经营者在实施经营者集中行为时履行申报或登记义务，并接受有关部门的审查。

根据2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

经营者集中未达到前述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

国务院反垄断委员会审查经营者的集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中在相关市场内排除、限制竞争的可能性；（4）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（5）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（6）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响；（7）国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。

经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

（四）行政性垄断及其规制

在成熟的市场经济国家，反垄断法一般并不对行政性垄断实施反垄断规制，这是因为，一方面，行政性垄断在这些国家的市场经济生活中表现并不突出，对市场竞争的危害也因而并不严重；另一方面，认为行政性垄断的形成机理同市场垄断有着本质的不同，因而其规制方式与规制内容也同对市场垄断的规制有本质区别。

但是，在我国由计划经济向市场经济过度、由人治社会向法治社会过度的特殊历史时期，由于政治体制改革与经济体制改革的不完全协调，使得不同的地方政府、不同的政府部门有着不同的利益考量，这就难免在权力的运用过程中对市场竞争作出偏离市场本身需要的干预，从而形成行政性垄断。

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